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Der Anspruch auf „fremden“ Gewinn – Teil 1

Sowohl im Falle von Markenrechtsverletzungen, als auch bei unlauteren Wettbewerbshandlungen, gewähren die Materiengesetze dem Verletzten – unter bestimmten Voraussetzungen – den Anspruch darauf, dass vom Rechtsverletzter der Gewinn, den dieser durch die Rechtsverletzung erzielte, herausgegeben wird. § 53 Abs 2 Z 2 Markenschutzgesetz 1970 spricht von der Herausgabe des Gewinns, den der Verletzer durch die Markenverletzung erzielt hat und § 16 Abs 1 UWG ganz allgemein vom Anspruch auf Schadenersatz, wovon auch der Ersatz des entgangenen Gewinns umfasst ist.
Wie errechnet sich nun der Gewinn, der vom Verletzer herauszugeben ist?
Diese Frage beschäftigte den Obersten Gerichtshof im Bereich des Markenrechts in der E OGH 20.01.2014 4 Ob 182/13p und zuletzt im Bereich des unlauteren Wettbewerbs in der E OGH vom 17.02.2015 4 Ob 26/15z. Dementsprechend ist der herauszugebende Verletzergewinn unter Abzug der variablen Kosten der Herstellung der markenverletzenden Gegenstände, aber ohne Berücksichtigung der Fixkosten des Unternehmens des Verletzers zu berechnen (RS0129252). Für den Bereich des unlauteren Wettbewerbs wurde diese Formel in der E OGH 17.02.2015 4 Ob 26/15z auf den Schadenersatzanspruch gem § 16 Abs 1 UWG derart übertragen, dass in der bezogenen Entscheidung – unter Anwendung des § 273 ZPO – der Deckungsbeitrag herangezogen wurde, also die Differenz zwischen dem Erlös und den variablen Kosten eines Guts, die zur Deckung aller anderen Kosten und als Gewinn verbleibt. In dem konkreten Fall wurde der Deckungsbeitrag auf Basis des halben Umsatzes im Verletzerunternehmen mit den Kunden der, durch die unlautere Wettbewerbshandlung, Verletzten herangezogen. In dem konkreten Fall wurden mit der Halbierung des Umsatzes, im zuvor aufgezeigtem Sinn, zwei Aspekte berücksichtigt. Einerseits, dass dem Verletzer zahlreiche (ehemals gemeinsame) Kunden ohnedies persönlich bekannt bzw in Einkaufsvereinigungen organisiert waren und manche auf Vertreterlisten aufschienen und andererseits die aus der natürlichen Kundenfluktuation resultierenden Unsicherheiten.

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