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Der Anspruch auf „fremden“ Gewinn – Teil 2

Dieser Beitrag widmet sich der Frage, wie der im Teil 1 dieser Beitragsreihe errechnete Gewinn geltend zu machen ist.
Beide Materiengesetze, das Markenschutzgesetz 1970 (MSchG) und das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb 1984 (UWG), in der Fallgruppe des § 9 UWG „Mißbrauch von Kennzeichen eines Unternehmens“, gewähren zwanglos einen Rechnungslegungsanspruch (§ 55 MSchG iVm § 151 Patentgesetz 1970; § 9 Abs 4 UWG iVm § 151 Patentgesetz 1970). Der Verletzer ist damit dem Verletzten gegenüber verpflichtet Rechnung zu legen – derart, dass dem Verletzten die Berechnung seiner Ansprüche (vergleiche Teil 1 des Beitrages) möglich ist. Kommt der Verletzer dem nicht nach oder aber bezweifelt der Verletzte die Richtigkeit der Rechnungslegung, so hat der Verletzte seinen Anspruch gerichtlich zu verfolgen. Im Allgemeinen sind gerichtlich verfolgte Ansprüche dem Grunde und der Höhe nach konkret zu bezeichnen, was dem Verletzten – vorallem dann, wenn der Verletzer keine Rechnung legte – nur schwer bis nicht möglich ist. Dieser Problematik trägt die Stufenklage nach Artikel XLII EGZPO Rechnung, die – semantisch indiziert – als 2-Stufen-System ausgestaltet ist. Auf der ersten Stufe – am Ende steht das Manifestationsurteil – wird die Gegenseite zur ordnungsgemäßen Rechnungslegung „angehalten“ (RS0035069, RS0108687). Die erste Stufe widmet sich damit der Höhe der Forderung – allerdings nicht nur, wie der Oberste Gerichtshof in seiner E vom 20.01.2014 (OGH 4 Ob 182/13p) zutreffend dem Einwand einer Prozesspartei entgegen hielt. Denn bereits auf der ersten Stufe ist die Rechtsverletzung Voraussetzung für ein (Teil-)Urteil, mit dem der Verletzer zur Rechnungslegung verpflichtet werden soll. Die Bindungswirkung des rechtskräftigen Urteils über die Rechnungslegung schließt damit die Verhandlung, Beweisaufnahme und neuerliche Prüfung des bereits rechtskräftig entschiedenen Klageanspruchs aus (RS0035069). Die Markenverletzung der Beklagten, welche die Grundlage des Zahlungsbegehrens des Klägers auf Herausgabe des Verletzergewinns bildet und zu dessen Vorbereitung die dem Beklagten rechtskräftig auferlegte Rechnungslegungsverpflichtung diente, ist daher nicht neuerlich zu prüfen (OGH 4 Ob 182/13p).
Im Bereich des UWG findet sich zwar der Verweis (vgl oben) auf die im Patentrecht wurzelnde Rechnungslegung, allerdings nicht „flächendeckend“ – also nicht hinsichtlich jeder wettbewerbswidrigen Handlung (Fallgruppe). Der Oberste Gerichtshof hatte im Jahre 1994 (OGH 4 Ob 78/94) in Abkehr der bisherigen ständigen Rechtsprechung, wonach Verstöße gegen das UWG dem Verletzten schlechthin keine Ansprüche auf Rechnungslegung verschafften (SZ 31/160 = ÖBl 1959, 87; SZ 32/128 = ÖBl 1960, 4 – Ermeto; ÖBl 1960, 340 = ÖBl 1960, 14 – Panofix; SZ 40/69 = Öl 1967, 91 – Jetzt trink’ma noch a Flasche Wein; SZ 46/112 = Öl 1964, 5 – Misch- und Förderpumpe I) korrigierend eingegriffen und den Anspruch auf Rechnungslegung auf die nicht in § 9 UWG (vgl oben) geregelten Fallgruppen erweitert (begründet wurde diese Analogie des Rechnungslegungsanspruches im Bereich der Immaterialgüterrechte auf das UWG mit einer planwidrigen Unvollständigkeit, also einer echten Lücke, im UWG – wenngleich § 9 UWG im Jahre 1999 in Kraft traft, wurde diese Rechtsprechung unter Anknüpfung an das Judikat OGH 4 Ob 78/94 fortgeschrieben (vgl OGH 17 Ob 21/09a).

Einem Verletzten steht damit für die Durchsetzung seiner Ansprüche das Instrumentarium der Stufenklage zur Verfügung sodass, bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen, § 273 ZPO anwendbar ist. § 273 ZPO ist eine Beweisbefreiungsnorm (RS0045268) – vereinfacht formuliert handelt sich bei einem Vorgehen nach § 273 ZPO um eine richterliche Schätzung.
Wie kommt es nun dazu, dass einem sodann Unterlegenen in einem Verfahren vom Gericht eine Schätzung in die Zahlungsverpflichtung „übergeben“ wird?
Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 273 ZPO ist, dass der Beweis über den strittigen Betrag des zu ersetzenden Schadens oder Interesses oder der Forderung nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten zu erbringen ist, woraufhin vom Gericht – auf Antrag oder von Amts wegen – die Höhe des Betrages festzusetzen ist.
Dabei sind Schätzungen der Rechtsordnung schon grundsätzlich nicht fremd; häufige Anwendungsbereiche sind Bundesabgabenordnung und Verwaltungsstrafgesetz.

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